1. Der Hintergrund:

Im Urteil vom 5. November 2002 (IX R 48/01) hatte der BFH entschieden, dass bei Mieterträgen, die zwischen 50 % und 75 % der ortsüblichen Miete betragen, die Einkünfteerzielungsabsicht besonders zu prüfen ist.

Die Finanzbehörden wenden das Urteil ab 1. Januar 2004 an (siehe BMF-Schreiben IV C 3 - S 2253 - 73/03 vom 29. Juli 2003).

2. Das bleibt beim Alten:

a) die Miete beträgt 75 % der ortsüblichen Miete oder mehr

75 - 100 %

Hier werden die Werbungskosten weiterhin in vollem Umfang berücksichtigt, weil davon auszugehen ist, dass insgesamt Einkünfteerzielungsabsicht besteht.

b) die Miete beträgt weniger als 50 % der ortsüblichen Miete

< 50 %

-

§ 21 Abs. 2 EStG legt fest, dass die Nutzungsüberlassung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen ist. Die Werbungskosten sind also zu maximal 49,99 % zu berücksichtigen.

Ausgaben sind abzugsfähig, weil und soweit sie mit steuerbaren Einnahmen verbunden sind

sonstige Ausgaben sind nicht abzugsfähig

3. Die Neuerung:

die Miete beträgt 50 % bis 74,99 % der ortsüblichen Miete

50 - 75 %

?

Hier ist zu prüfen, ob die Mieteinnahmen die Werbungskosten voraussichtlich übersteigen.

Ein “Totalüberschuss” muss demnach grds. innerhalb von 30 Jahrennach dem Erwerb der Immoblie zu erwarten sein (BFH, Urt. v. 5. November 2002 - IX R 48/01 mit Urt. v. 6. November 2001 - IX R 97/00), d.h. die geschätzten Einnahmen müssen die geschätzten Ausgaben im genannten Zeitraum überwiegen.

iQ:Ein (u.U. sehr viel) kürzerer als 30-jähriger Prognosezeitraum gilt, wenn der Steuerpflichtige schon beim Erwerb der Immoblie deren später tatsächlich vorgenommenen Verkauf ernsthaft in Betracht gezogen hat. Dann ist für die Prognose der kürzere Zeitraum der tatsächlichen Vermögensnutzung zugrunde zu legen (BFH, Urt. v. 5. November 2002 - IX R 48/01 mit Urt. v. 6. November 2001 - IX R 97/00).

Ab VZ 2004 reicht die Spanne nicht mehr von 50 bis 74,99 %, sondern von 56 bis 74,99 %, siehe dazu BMF-Schreiben vom 8. Oktober 2004.

a) Besteht ein „Totalüberschuss“, bleiben die Werbungskosten voll absetzbar.

b) Lässt sich ein “Totalüberschuss” auf Basis der verminderten Miete nicht darstellen, ist entweder

die Miete ab 2004 auf mindestens 75 % der ortsüblichen Miete zu erhöhen

oder

die nur noch anteilige Anerkennung der Werbungskosten i.H. 50 - 74,99 % derselben hinzunehmen.

CLM